Dr. Martin Weber

Fachanwalt für Verwaltungsrecht
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Öffentliches Bau- und Planungsrecht:Die Wirkung eines Einzelhandelskonzepts bei der Beurteilung schädlicher Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche nach § 34 Abs. 3 BauGB

Ein bestehender REWE-Markt beabsichtigte die Erweiterung seiner Verkaufsfläche um über 500 m2. Eine entsprechende Bauvoranfrage wurde von der betroffenen Stadt jedoch mit dem Hinweis auf eine Unzulässigkeit nach § 34 Abs. 3 BauGB abgelehnt. Nach dieser Vorschrift dürfen von Vorhaben keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde ausgehen.

Die betroffene Stadt wurde von dem Oberverwaltungsgericht NRW (Urteil vom 6.11.2008, 10 A 1512/07) jedoch verurteilt, den bauplanungsrechtlichen Vorbescheid für die Erweiterung des Einzelhandelsbetriebs zu erteilen. Schädliche Auswirkungen i.S.d. § 34 Abs. 3 BauGB waren danach schon deshalb nicht zu erwarten, weil das Vorhabengrundstück der Klägerin dem zentralen Versorgungsbereich (im Sinne eines Grund- oder Nahversorgungszentrums) zuzurechnen ist. Solche Bereiche versorgen in der Regel bestimmte Stadtteile größerer Städte.

Das OVG NRW hat in dem Urteil festgestellt, dass die Gemeinde den betroffenen zentralen Versorgungsbereich durch ihr Nahversorgungs- und Zentrenkonzept räumlich zu eng und damit zu Lasten der Klägerin unrichtig festgelegt hat. Dieses Konzept wurde nicht im Rahmen einer Bauleitplanung nach den §§ 10 oder 12 BauGB umgesetzt. Einem vom Rat der Gemeinde beschlossenen Einzelhandelskonzept kommt als informelle Planung bei der Anwendung des § 34 Abs. 3 BauGB keine bindende Rechtswirkung zu.

Die räumliche Abgrenzung eines zentralen Versorgungsbereichs unterliegt damit der vollen gerichtlichen Kontrolle und richtet sich nach den tatsächlich vorhandenen örtlichen Gegebenheiten. Informelle Planungen können die aus den tatsächlichen Gegebenheiten ableitbaren Schlussfolgerungen insoweit lediglich bestätigen und gegebenenfalls präzisieren.

Ohne die Umsetzung durch eine planerische Abwägungsentscheidung kann ein städtebauliches Entwicklungskonzept keine Außenwirkung entfalten. Bei der Bau-leitplanung gemäß § 11 Abs. 6 Nr. 11 BauGB sind dagegen städtebauliche Entwicklungskonzepte zu berücksichtigen. Insbesondere bei der Aufstellung von (einfachen) Bebauungsplänen nach § 9 Abs.2a BauGB ist ein hierauf bezogenes städtebauliches Entwicklungskonzept zu beachten, das Aussagen über die zu erhaltenden oder zu entwickelnden zentralen Versorgungsbereiche der Gemeinde oder eines Gemeindeteils enthält.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Feststellung des Vorliegens eines zentralen Versorgungsbereichs und seine örtliche Abgrenzung insbesondere für außerhalb gelegene Vorhaben unmittelbar eigentumsgestaltende Wirkung haben, da sie zur Unzulässigkeit einer sonst bauplanungsrechtlich zulässigen Nutzung führen können. Eine solche anspruchsvernichtende Wirkung kann nach dieser Entscheidung informellen Planungen jedoch nicht zukommen.

 

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KOMPAKT I/2009, S. 3

Vergaberecht: Produktneutrale Ausschreibung

Nach dem Grundsatz der produkt- und verfahrensmäßigen Neutralität (§ 9 Nr. 10 VOB/A) sind Aufträge produktneutral auszuschreiben. Danach darf in technischen Spezifikationen grundsätzlich nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden.

Die Vergabekammer des Bundes hat hierzu nun eine für die Praxis bedeutsame Entscheidung (Beschluss vom 27.10.2008) getroffen, nach der das Gebot der produktneutralen Ausschreibung zur Gewährleistung einer rechtssicheren Ausschreibung noch konsequenter zu beachten sein wird.

Gegenstand der Ausschreibung war u.a. die Ausführung einer Grabendichtung. Die hierzu vorgesehene Abdichtung sollte in dem Leistungsverzeichnis angeboten werden als „Bentonit-Dichtungsbahn Geokunststoff-Ton-Dichtungsbahn (GTD), Typ … der Fa. … oder glw. liefern und fachgerecht … verlegen“. Im Folgenden wurde die Dichtungsbahn unter Verwendung der Angaben des Herstellers noch näher beschrieben. Eine entsprechende Beschreibung wird in der Praxis bislang häufig verwendet.

Nach der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes verstoßen sowohl die Verwendung der Bentonit-Dichtungsbahn der Firma … als Leitfabrikat die dazu gehörige Beschreibung der technischen Parameter der Dichtungsmatte in den Verdingungsunterlagen gegen den vergaberechtlichen Grundsatz der produkt- und verfahrensmäßigen Neutralität nach § 9 Nr. 10 VOB/A.

Danach darf in technischen Spezifikationen, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Ausnahmsweise sind solche Verweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein beschrieben werden kann.

Der Ausschreibende hatte in seinem Leistungsverzeichnis keine abstrakten Vorgaben für die Dichtungsbahnen verwendet sondern vielmehr 1 : 1 auf die Vorgaben aus dem Produktdatenblatt eines bestimmten Fabrikats zurückgegriffen und dieses als sog. Leitprodukt benannt. Darüber hinaus hat er auch die genauen baulichen Anforderungen des Deckwerksaufbaus und der Dichtungsbahn von dem Hersteller übernommen. Der Ausschreibende hatte sich damit bei der Aufstellung der technischen Parameter für die Bentonitmatte eindeutig an einem speziellen Produkt eines bestimmten Herstellers orientiert.

In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt waren Gründe für eine Ausnahme vom Grundsatz der Produktneutralität für die Vergabekammer nicht ersichtlich. Der Ausnahmefall für eine Zulässigkeit einer produktspezifischen Ausschreibung lagen nicht vor, da die Verwendung einer bestimmten Bentonit-Dichtungsbahn (und deren technischen Anforderungen) nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt war. Es hätte in den Verdingungsunterlagen eine abstrakte Leistungsbeschreibung erfolgen müssen, die gerade nicht auf exakte Spezifika eines bestimmten Produkts, sondern allein auf die Rahmenbedingungen des Bauvorhabens abstellt.

Auf Grund dieses Mangels des Vergabeverfahrens war allen Bietern die Möglichkeit eines neuen (Teil-)Angebotes in Bezug auf die ausgeschriebene Teilleistung [hier: Bentonit-Dichtungsbahn] einzuräumen.

 

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KOMPAKT I/2009, S. 8

Öffentliches Baurecht: Rücksichtslosigkeit eines Bauvorhabens trotz Einhaltung der Abstandflächen – OVG Nordrhein-Westfalen ändert Rechtsprechung

Bei Errichtung eines Gebäudes wendet der Nachbar häufig ein, das Gebäude werde unter Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot errichtet und füge sich daher nicht in die nähere Umgebung ein. Da damit eine Verletzung einer nachbarschützenden Vorschrift vorliegen würde, hätte der Nachbar die Möglichkeit erfolgreich gegen das Bauvorhaben vorzugehen. Er könnte zunächst gerichtlich eine Einstellung der Bauarbeiten erreichen und im Ergebnis eine Reduzierung des Umfangs des Gebäudes.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW (OVG NRW) war das (planungsrechtliche) Gebot der Rücksichtnahme im Regelfall nicht verletzt – und damit in der Praxis fast nie –, wenn die gesetzlichen Vorschriften des Bauordnungsrechts über die Abstandflächen eingehalten werden. Das OVG hatte in diesen Fällen grundsätzlich keinen Verstoß gegen das nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme angenommen. Innerhalb des durch die Vorschriften zu den Abstandflächen gesetzten Rahmens war eine bauliche Anlage damit praktisch fast nie „rücksichtslos“ gegenüber der Nachbarbebauung.

Auf Grundlage der Änderung des Abstandflächenrechts in NRW im Dezember 2006 hat die Rechtsprechung nun einen grundlegenden Wandel vollzogen. Nach dem Beschluss des OVG NRW vom 09.02.2009 (Az.: 10 B 1713/08) schließt die Einhaltung der Abstandflächen nach § 6 BauO NRW eine Prüfung des planungsrechtlichen Gebots der Rücksichtnahme weder grundsätzlich noch regelmäßig aus. Der bisherige Automatismus wurde damit ausdrücklich aufgegeben. Dies gilt nicht nur für den erkennenden 10. Senat, sondern auf Grund einer internen Abstimmung auch für den 7. Senat.

Begründet wird der Wandel der Rechtsprechung mit einer besseren Ausnutzbarkeit der Baugrundstücke zu Lasten der Nachbarn durch die vorbenannte Änderung des Abstandflächenrechts. Mit diesen Änderungen erfolgte insbesondere eine entscheidende Verkürzung der Abstandflächen aus dem Wegfall des sogenannten Schmalseitenprivilegs.

In dem Beschluss führt das OVG zusammenfassend aus, dass nach der neuen Rechtslage die Einhaltung der Abstandflächen nicht alleiniges Kriterium für die Beachtung des Rücksichtnahmegebotes sei. Der bisherige Automatismus erweise sich dort als sachwidrig, wo es zu einer nachhaltigen Verkürzung der Abstandflächen durch die Novelle gekommen ist. In solchen Fällen sei eine eigenständige Prüfung des Gebots der Rücksichtnahme angezeigt. Im Übrigen könne die Einhaltung der Abstandflächen für die Wahrung des Gebots der Rücksichtnahme aussagekräftig sein.

In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt hatte die dargestellte Änderung der Rechtsprechung dem Nachbarn im Übrigen jedoch nicht zum Erfolg verholfen. Sein Antrag wurde gleichwohl abgewiesen, da in dem vorliegenden Fall eine Rücksichtlosigkeit von dem Gericht nicht festgestellt worden ist. Es bleibt damit abzuwarten, ob mit der geänderten Rechtsprechung tatsächlich eine Stärkung der Abwehmöglichkeiten der Nachbarn einhergehen wird.

 

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KOMPAKT II/2009, S. 9

Vergaberecht: Mehrvergütung des Auftragnehmers – Unter welchen Voraussetzungen kann er seine Verzögerungskosten geltend machen?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte mit seiner Entscheidung vom 11.05.2009 (Az. VII ZR 11/08) ein Grundsatzurteil zur Risikoverteilung in Vergabeverfahren und zu möglichen Mehrvergütungsansprüchen eines Bieters getroffen. Nunmehr hat der BGH in Fortführungen dieses Urteils seine Rechtsprechung weiter entwickelt und zu den Möglichkeiten eines Bieters Stellung bezogen, die Verzögerungskosten, die ihm in einem Vergabeverfahren entstanden sind, geltend zu machen. Mit seinen Urteilen vom 10.09.2009 wurde die bisherige Rechtsprechung zusammengefasst und konkretisiert.

In einem zu entscheidenden Fall (Az. VII ZR 152/08) hatte die Klägerin als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepublik Deutschland eine Mehrvergütung aufgrund eines verzögerten Zuschlags im Vergabeverfahren und der sich daraus ergebenden Veränderung der Bauzeit eingefordert. Nach der Ausschreibung sollte die Ausführung der Arbeiten (6-streifiger Ausbau eines Autobahnabschnittes) spätestens 12 Werktage nach Zuschlagserteilung beginnen und 445 Werktage nach Zuschlagserteilung beendet sein. Die Bindefrist lief bis zum 30.11. des Jahres, wobei es sich zugleich um das Ende der Zuschlagsfrist handelte. Nachfolgend wurde die Bindefrist bis zum 31.03. des nachfolgenden Jahres verlängert. Das Vergabenachprüfungsverfahren eines Konkurrenten führte zu einer weiteren Verzögerung. Der Zuschlag wurde erst am 13.02.2006 erteilt.

Nach den Entscheidungsgründen steht der Klägerin ein Mehrvergütungsanspruch zu, soweit es in Folge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Soweit die Mehrkosten allein auf einem veränderten Zuschlagstermin beruhen, besteht ein Vergütungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber jedoch nicht.

Dem Kläger wurde ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B zugesprochen, soweit es durch die Verschiebung der Ausführungsfristen bzw. der Bauzeitverschiebung zu Kostensteigerungen gekommen ist. Nach den Ausschreibungsunterlagen sollte der Ausführungsbeginn spätestens 12 Werktage nach dem Ende der in der Ausschreibung vorgesehnen Zuschlagsfrist erfolgen. Soweit dem Bieter hierdurch Mehrkosten (z.B. Erhöhung der Einkaufspreise für Baustoffe) entstanden sind, hat er einen Anspruch auf eine Mehrvergütung.

Im Gegensatz dazu wurde jedoch ein Anspruch auf Mehrvergütung allein aufgrund des Umstandes, dass der Zuschlag später erfolgte als in der Ausschreibung vorgesehen, abgelehnt. Zur Begründung wird ausgeführt, dass Umstände, die in der Zeit zwischen dem nach der Ausschreibung zu erwartenden spätesten Zuschlagstermin und dem tatsächlichen Zuschlag bei der Bieterin zu Kostensteigerungen führen, nicht zu berücksichtigen sind, soweit der verzögerte Zuschlag keine Auswirkungen auf die Ausführungszeiten hat.

Der BGH weist darauf hin, dass kein allgemeiner Grundsatz besteht, wonach die mit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder einer aus sonstigen Gründen erfolgenden Verzögerung des Zuschlages verbundenen Nachteile stets zu einer Vertragsanpassung führen müssten. Ändern sich lediglich die Kalkulationsgrundlagen eines Bieters in Folge einer Verschiebung des Zuschlages, ohne das dies zu einer Änderung der Leistungspflichten führt, kommt eine Preisanpassung nicht in Betracht.

In dem Urteil wird abschließend darauf hingewiesen, dass für die Ermittlung der Höhe der an die Bieterin zu zahlenden Mehrvergütung diejenigen Mehrkosten maßgeblich sind, die ursächlich auch auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich aus der Differenz zwischen den Kosten, die bei der Bieterin für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die sie bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen.

Dabei kann sich ein Bieter nicht mit Erfolg darauf berufen, durch Preisabsprachen mit seinen Lieferanten und Nachunternehmern bis zum Ablauf der (ursprünglichen) Bindefrist gesicherte Einkaufspreise in das Angebot eingestellt zu haben, die er wegen der verzögerten Vergabe nicht habe halten können. Ein geschütztes Vertrauen in die Realisierbarkeit der Angebotskalkulation bestehe nicht. Der Bieter müsse in Kauf nehmen, dass sich seine Kalkulation bei einer Verzögerung der Vergabe über die ursprüngliche Vergabefrist hinaus nicht umsetzen lässt.

Der Bieter trägt damit das Risiko, dass seine Preiskalkulation infolge einer Verzögerung des Vergabeverfahrens hinfällig wird und er für das benötigte Material und Fremdleistungen höhere Preise zu zahlen hat. Es besteht damit kein geschütztes Vertrauen des Bieters in die Realisierbarkeit der Angebotskalkulation. Auch wenn der Bieter mit den Preisen, die er mit seinen Zulieferern und Nachunternehmen vereinbart hat, kalkuliert, muss er gleichwohl hinnehmen, dass sich seine Kalkulation nach einer Verzögerung der Vergabe über die ursprüngliche Bindefrist hinaus nicht umsetzen lässt.

 

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KOMPAKT III/2009, S. 4

Öffentliches Bau- und Planungsrecht: Unzulässigkeit von Baulasten mit „bebauungsplanersetzender“ Wirkung

Mit einer Baulast können Grundstückseigentümer durch Erklärung gegenüber der Bauaufsichtsbehörde öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen hinsichtlich Ihres Grundstücks übernehmen, die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen ergeben (siehe z.B. § 83 Abs. 1 BauO NRW). Gegenstand einer Baulast können jedoch nicht beliebige Verpflichtungen sein. Sie ist insbesondere nicht geeignet, Festsetzungen eines Bebauungsplans zu ersetzen.

Der zulässige Inhalt von Baulasten und die dabei zu beachtenden Grenzen wurden von dem Verwaltungsgerichtshof Baden Württemberg (VGH) mit Urteil vom 02.09.2009 (Az.: 3 S 1773/07) weiter konkretisiert. Nach Zurückweisung der gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegten Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 02.12.2009, Az.: 4 B 74/09) ist die Entscheidung nun rechtskräftig.

Gegenstand des Rechtsstreits war eine Nutzungsuntersagung, mit der dem Mieter eines Einzelhandelsgeschäfts untersagt wurde, dort weiter „Untertrikotagen“ an Endverbraucher zu verkaufen. Zu Lasten des betroffenen Grundstücks, auf dem sich das Einzelhandelsgeschäft befand, war in das Baulastenverzeichnis eine Baulast eingetragen, nach der ein Einzelhandelsbetrieb u.a. mit den Warensortimenten „Bekleidung und Leibwäsche“ ausgeschlossen war. Nach den planungsrechtlichen Vorgaben wäre der Verkauf jedoch gemäß den Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans („gemischtes Bauviertel“) zulässig gewesen.

Der VGH hat mit seinem Urteil eine dem Zweck der Baulast und ihrer kompetenzrechtlichen Ordnung geschuldete, einschränkende Auslegung des Rechtsinstituts vorgenommen. Hierzu hat er dargelegt, dass sich die Baulast innerhalb ihres funktionalen Zusammenhangs mit dem Aufgabenbereich der Bauaufsichtsbehörde halten muss. Sie hat darauf zu achten, dass alle ihrer Aufsicht unterliegenden Bauvorhaben die baurechtlichen und sonst von ihr zu prüfenden, öffentlich-rechtlichen Vorschriften einhalten. Zwar gehören zu diesem der Aufsicht unterliegenden Katalog auch bauplanungsrechtliche Vorschriften. Doch darf die Bauaufsichtsbehörde nicht die sich aus ihrer Aufsichtsfunktion ergebende administrative Entscheidungskompetenz überschreiten. Diese Kompetenz beschränkt sich darauf, Bauvorhaben jeweils auf ihre Vereinbarkeit mit geltendem Recht zu prüfen und innerhalb dieses Rahmens mittels Baulast potenzielle tatsächliche oder rechtliche Hindernisse auszuräumen.

Es ist daher unzulässig, den materiellen Inhalt bestehender Bebauungspläne zu verändern sowie planungsbedürftige Konfliktlagen „bebauungsplanvertretend“ auf der rein konsensualen Ebene durch ein Netz von Baulastverpflichtungen einzelner Grundstückseigentümer zu regeln.

Bei Baulasten mit bauplanungsrechtlichem Inhalt sind Inhalt und Grenzen ihrer Baulastfähigkeit auch hinsichtlich der bundesstaatlichen Kompetenzabgrenzung zu ermitteln. Mit Blick auf die Kompetenzabgrenzung zum bundesrechtlichen Städtebaurecht ist es ausgeschlossen, durch eine Baulast bauplanungsrechtliche Vorgaben sowohl bezüglich der materiellen Zulässigkeit von Vorhaben als auch bezüglich bindend vorgeschriebener Verfahrensvorschriften zu ändern.

Im Gegensatz hierzu ist jedoch eine „sichernde“ Baulast zulässig. Mit einer Baulast kann damit nur die Einhaltung bauplanungsrechtlicher Vorgaben gesichert und effektiviert werden. Sie ist jedoch kein Mittel, planungsrechtliche Vorschriften oder Festsetzungen zu verdrängen, aufzuheben oder maßgeblich zu ändern. Die beklagte Gemeinde hätte damit den Bebauungsplan (gegebenenfalls unter Verwendung planungssichernder Instrumente) entsprechend ändern müssen, um die nicht gewollten Einzelhandelsnutzungen auszuschließen.

Durch die Entscheidung der Gemeinde, die angestrebten Beschränkungen durch die Eintragung einer Baulast zu erreichen, wurde ausdrücklich die Aufstellung eines neuen Bebauungsplans, der innenstadtschädliche Einzelhandelsnutzungen ausschließen würde, vermieden. Dadurch wurde u.a. das mit Bebauungsplanverfahren vorgeschriebene Verfahren mehrfacher Öffentlichkeitsbeteiligung umgangen, Bürger wurden nicht beteiligt und Betroffene hatten nicht die Möglichkeit ein Nomenkontrollverfahren einzuleiten.

Da in dem zu entscheidenden Fall die beklagte Gemeinde mit Eintragung der zu Beginn dargestellten Baulast ihre administrative Entscheidungsbefugnis überschritten und zugleich zwingendes städtebauliches Primärrecht geändert bzw. umgangen hat, war die auf diese Baulast gestützte Nutzungsuntersagung rechtswidrig. Der Verkauf der Untertrikotagen konnte damit wegen der Unwirksamkeit der Baulast auf ihrer Grundlage nicht untersagt werden.

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt

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KOMPAKT I/2010, S. 1

Erbrecht: Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs – BGH ändert Rechtsprechung zur Bewertung von Lebensversicherungen

Neben Pflichtteilsansprüchen können dem Enterbten auch Pflichtteilsergänzungsansprüche zustehen, mit denen Schenkungen des Erblassers erfasst werden. Eine solche Schenkung stellt auch die schenkweise Zuwendungen der Todesfallleistung einer von dem Erblasser auf sich abgeschlossenen Lebensversicherung mittels einer widerruflichen Bezugsrechtsbestimmungen an einen Dritten dar.

Nach der bisherigen Rechtsprechung, die noch auf Entscheidungen des Reichsgerichts zurückzuführen war, kam es nur auf den Wert der von dem Erblasser eingezahlten Prämien an. Bei Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs wurden damit nur die bis zum Tode gezahlten Prämien berücksichtigt.

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof (BGH) diese Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben,Urteil vom 28.04.2010 (Az.: IV ZR 73/08). Die Pflichtteilsergänzung richtet sich nun allein nach dem Wert, den der Erblasser aus den Rechten seiner Lebensversicherung in der letzten – juristischen – Sekunde seines Lebens nach objektiven Kriterien für sein Vermögen hätte umsetzen können. In aller Regel wird daher nun auf den Rückkaufswert abzustellen sein.

Je nach Lage des Einzelfalls könnte gegebenenfalls auch ein - objektiv belegter - höherer Veräußerungswert heranzuziehen sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Erblasser die Ansprüche aus der Lebensversicherung zu einem höheren Preis an einen gewerblichen Ankäufer hätte verkaufen können. Dabei sei der objektive Marktwert aufgrund abstrakter und genereller Maßstäbe unter Zugrundelegung der konkreten Vertragsdaten des betreffenden Versicherungsvertrags festzustellen.

Während der Bezugsberechtigte die volle Versicherungssumme erhält, waren bislang Pflichtteilsergänzungsansprüche nur nach der Höhe der bis zum Todesfall geleisteten Prämien zu zahlen. Bei der Rechtsfolge der Pflichtteilsergänzung ist nunmehr nach dem dargestellten Urteil des BGH auf den Gegenstand abzustellen, um den das Vermögen des Erblassers verringert wird. Geschützt wird der Pflichtteilsberechtigte nämlich vor der Aushöhlung des Pflichtteilsrechts durch lebzeitige Rechtsgeschäfte des Erblassers.

Dieser Entscheidung ist eine hohe praktische und wirtschaftliche Bedeutung beizumessen. Der Auszahlungsanspruch aus einer Lebensversicherung ist häufig Bestandteil eines Nachlasses und wird auch gezielt zur Gestaltung des Übergangs eingesetzt.

 

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KOMPAKT II/2010, S. 4

Öffentliches Baurecht: Errichtung einer Solarenergieanlage auf dem Dach eines Gebäudes bedarf im Falle einer Nutzungsänderung der Baugenehmigung

Trotz Senkung der Einspeisevergütung für Solarstrom zusätzlich zur jährlichen Degression werden weiterhin zahlreiche Fotovoltaikanlagen errichtet. Hierzu bieten sich gerade Dachflächen auf großen Hallen wie z.B. Reithallen an. Dass die Errichtung einer solchen Anlage ohne Baugenehmigung sehr teuer werden kann, ergibt sich aus einer aktuellen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts NRW (OVG NRW).

Auf dem Dach einer genehmigten und im Übrigen legalen Reithalle im Außenbereich wurde eine Fotovoltaikanlage errichtet, ohne dass für dieses Vorhaben eine Baugenehmigung beantragt und damit auch erteilt worden war. Nachdem die Bauaufsichtsbehörde Kenntnis von dem Vorhaben erlangt hatte, hat sie eine Nutzungsuntersagung verfügt, die ausschließlich auf die formelle Illegalität gestützt wurde. Nach dem Beschluss des OVG NRW (Beschluss vom 20.09.2010, Az.: 7 B 985/10) ist die Verfügung rechtmäßig, da die Errichtung der Fotovoltaikanlage auf dem Dach baugenehmigungspflichtig ist.

Auch wenn die Reithalle auf der Grundlage einer gültigen Baugenehmigung errichtet worden ist, ist mit der Errichtung der Fotovoltaikanlage zugleich eine Nutzungsänderung der Reithalle vorgenommen worden, die eine neue Genehmigungspflicht ausgelöst hat. Eine solche Nutzungsänderung, die eine Genehmigungspflicht auslöst, liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder zumindest sein kann.

In dem konkreten Sachverhalt ist zu der bislang landwirtschaftlichen Nutzung der Reithalle eine gewerbliche Nutzung der Dachfläche durch einen Dritten hinzugetreten. Entsprechend der Rechtsprechung zu der Errichtung von Mobilfunkanlagen weist das erkennende Gericht darauf hin, dass die zusätzliche Nutzung der Dachfläche anderen oder weitergehenden Anforderungen insbesondere bauplanungsrechtlicher Art unterworfen sein kann.

Während die bisherige Nutzung durch die Reithalle eine privilegierte und damit zulässige Nutzung im Außenbereich darstellte, könne für die zusätzliche Nutzung durch die Fotovoltaikanlage eine andere planungsrechtliche Beurteilungsgrundlage in Betracht zu ziehen sein, da mit der Anlage Strom erzeugt wird, der gegen Entgelt in das Netz eines Energieversorgers eingespeist wird.

Bei der Bewertung hat das OVG NRW die Fotovoltaikanlage nicht isoliert, sondern als funktionale und zudem auch baukonstruktiv untrennbare Einheit mit der Reithalle betrachtet. Ohne das Gebäude mit der Dachfläche würde die Funktionsfähigkeit der Anlage entfallen. Vor diesem Hintergrund ist die Anlage nicht als genehmigungsfreies Vorhaben nach § 65 BauO NRW von der Genehmigungspflicht freigestellt. Zwar wäre die Errichtung der Anlage allein nicht genehmigungspflichtig, doch ist die mit der Errichtung verbundene Nutzungsänderung der Reithalle genehmigungspflichtig.

Begründet wird die Genehmigungspflicht mit dem Wortlaut der Vorschrift sowie mit systematischen Erwägungen. Danach wollte der Gesetzgeber Solarenergieanlagen nicht etwa aus umweltpolitischen Gründen uneingeschränkt von der Genehmigungspflicht freistellen, sondern nur unter der Voraussetzung, dass sie dem primären Nutzungszweck der Hauptanlage dienen. Diesen erforderlichen funktionellen Zusammenhang erfüllte die Fotovoltaikanlage auf dem Dach der Reithalle offensichtlich nicht, da sie nicht der Erzeugung von Strom für diese Halle diente.

Nach den Entscheidungsgründen war die Nutzungsuntersagung auch nicht unverhältnismäßig. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Nutzungsuntersagung in aller Regel ermessensfehlerfrei allein auf die formelle Illegalität der Nutzung gestützt werden. Dies gelte in dem konkreten Fall auch unter Berücksichtigung der von dem Bauherrn aufgewandten Investitionskosten in Höhe von ca. 320.000,- €. Hier muss sich der Betroffene entgegenhalten lassen, dass er die Fotovoltaikanlage errichtet hat, ohne zuvor die Erteilung einer Baugenehmigung zu beantragen.

Diese Begründung entspricht der gängigen Rechtsprechung, nach der es dem Bauherrn keinen Vorteil verschafft, wenn er durch das Bauen ohne Genehmigung Fakten schafft. Im Ergebnis ist die Anlage dann abzubauen, so dass zu den (nutzlosen) Kosten für die Investition auch noch die Kosten für den Rückbau hinzukommen.

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt

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KOMPAKT III/2010, S. 3

Vergaberecht: Ausschluss des Bieters wegen Unzuverlässigkeit

Unter welchen Voraussetzungen ist der Ausschluss eines Bieters in einem Vergabeverfahren zulässig? Öffentliche Auftraggeber müssen nur fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen bei der Vergabe berücksichtigen. Doch wann sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt? Gerade negative Vorerfahrungen sind häufig Anlass für den Wunsch des Auftraggebers, ein Unternehmen von dem Vergabeverfahren auszuschließen.

Nach einer aktuellen Entscheidung des OLG Brandenburg (Beschluss vom 14.09.2010, Az.: Verg W 8/10) war der Ausschluss eines Unternehmens durch den öffentlichen Auftraggeber zulässig, der das vorangegangene Verhalten dieses Unternehmens bei der Vergabe und der gescheiterten Durchführung des letztlich gekündigten Vertrages zur Prüfung seiner Eignung herangezogen hat. Nachdem das Unternehmen zunächst den Zuschlag für die Verlegung von Natursteinböden in den Terminals des Flughafens Berlin Brandenburg in einem ersten Vergabeverfahren erhalten hatte, wurde der Vertrag nach einem Streit mit dem Auftraggeber über die Änderung des Steinbruchs von diesem gekündigt.

Kurz nach der Kündigung wurde sodann ein anderes Unternehmen in einem nachfolgenden Vergabeverfahren beauftragt, ohne dass der vorherige Vertragspartner informiert worden war. Das übergangene Unternehmen leitete daraufhin ein Nachprüfungsverfahren ein, das jedoch erfolglos blieb. In den Entscheidungsgründen des abschließenden Beschlusses führte das OLG aus, dass für die Annahme der Unzuverlässigkeit bereits solche Umstände des Einzelfalls ausreichend seien, die die Besorgnis rechtfertigen, die reibungslose Durchführung des Auftrages könne nicht erwartet werden. Zu bewerten waren Erfahrungen des Auftraggebers, die es „für [ihn] als nicht zumutbar erscheinen lassen“, das betroffene Unternehmen zu beauftragen.

Auf Grundlage einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber damit ein Unternehmen auf Grund negativer Vorerfahrungen von dem Vergabeverfahren ausschließen; das in der Vergangenheit liegende Geschäftsgebaren sowie das frühere Vertragsverhalten haben damit erhebliche Bedeutung für die Prognoseentscheidung über die Zuverlässigkeit. Um mögliche Schadensersatzforderungen zu vermeiden, ist mit dieser Möglichkeit freilich sorgfältig umzugehen.

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt

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KOMPAKT III/2010, S. 6

Öffentliches Bau- und Planungsrecht: Unterbliebene oder verspätete Einwendungen gegen einen Bebauungsplan führen zur Unzulässigkeit eines Normenkontrollantrags

Die Wirksamkeit eines Bebauungsplans kann zur Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren gestellt werden. Ein Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO ist jedoch nach Abs. 2a der Norm unzulässig, wenn der Antragsteller nur Einwendungen geltend macht, die er im Rahmen der öffentlichen Auslegung oder im Rahmen der Beteiligung der betroffenen Öffentlichkeit nicht oder verspätet geltend gemacht hat.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat in einem aktuellen Urteil die Bedeutung dieser Vorschrift betont (Urteil vom 18.11.2010, Az.: 4 CN 3/10). Danach ist ein Normenkontrollantrag auch dann unzulässig, wenn der Antragsteller solche Einwendungen nicht geltend gemacht hat, die sich der planenden Gemeinde nach Lage der Dinge aufdrängen mussten und damit offensichtlich sind.

Der Antragsteller hatte während des Auslegungszeitraums des Bebauungsplans keine Einwendungen geltend gemacht, nach Inkrafttreten des Plans jedoch gleichwohl einen Normenkontrollantrag gestellt. Nachdem der Verwaltungsgerichtshof den Antrag wegen der Präklusion der Einwendungen als unzulässig abgelehnt hat, blieb auch die Revision erfolglos.

Nach den Entscheidungsgründen des Urteils des BVerwG kommt es nicht darauf an, ob die Gemeinde die Belange, die aus Sicht des Antragstellers gegen den Bebauungsplan sprechen, von sich aus hätte erkennen und in die Abwägung einstellen müssen. Ausgeschlossen sind nach § 47 Abs. 2a VwGO auch solche Einwendungen, die sich der planenden Gemeinde nach Lage der Dinge hätten aufdrängen müssen.

Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift sollen die jeweiligen Interessen rechtzeitig dem Abwägungsmaterial hinzugefügt werden. Damit soll im Hinblick auf die grundsätzliche Aufgabenverteilung zwischen Plangeber und den Verwaltungsgerichten verhindert werden, dass sachliche Einwendungen ohne Not erst im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden.

Ausdrücklich bekräftigt das BVerwG, dass die Einbeziehung sämtlicher Einwendungen in den Anwendungsbereich der Vorschrift verfassungsrechtlich zulässig sei. Der Ausschluss von Einwendungen verstoße weder gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) noch gegen die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG).

Die öffentliche Auslegung des Entwurfs eines Bebauungsplans ist damit zur Vorbereitung eines nachfolgenden Normenkontrollverfahrens zwingend zu beachten. Nur wer in diesem Rahmen Einwendungen geltend macht, hat die Möglichkeit, eine gerichtliche Überprüfung des Bebauungsplans herbeizuführen. Dies gilt auch, wenn die Gemeinde Belange bei der Aufstellung des Bebauungsplans nicht beachtet, die sich ihr ohne weiteres hätten aufdrängen müssen.

Da die erforderliche ortsübliche Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung, die regelmäßig durch eine Veröffentlichung in der Tageszeitung erfolgt, leicht zu übersehen ist, macht dies eine besondere Sorgfalt erforderlich. Nur wer die Zeit der öffentlichen Auslegung zur Geltendmachung von Einwendungen nutzt, kann einen Bebauungsplan nach dessen Inkrafttreten für unwirksam erklären lassen.

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt

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KOMPAKT I/2012, S. 3

Vergaberecht: Haftung des öffentlichen Auftraggebers für Vergaberechtsverstöße – Bundesgerichtshof verschärft Haftung

Die Durchführung von Vergabeverfahren verursacht einen beträchtlichen Aufwand und häufig auch erhebliche Kosten – für den Auftraggeber, wie auch die Bieter. Da der Auftrag nur an einen Bieter vergeben werden kann, wenden die übrigen Bieter diese Kosten ohne Ergebnis auf. Im Gegenzug bedarf es dafür eines transparenten und rechtmäßigen Vergabeverfahrens, in dem jeder Bieter die gleiche Möglichkeit hat, den Auftrag zu erhalten. Nur so wird der Aufwand für die Bieter gerechtfertigt.

In einer richtungweisenden Entscheidung hat der Bundesgerichtshof (BGH) nun Schadensersatzansprüche der Bieter ausgeweitet, mit denen sie den Ersatz von Kosten geltend machen können. In dem Fall wurde das Vergabeverfahren wegen der Verwendung vergaberechtswidriger Wertungskriterien aufgehoben. Der Bieter machte sodann aufgewendete Rechtsanwaltskosten als Schadensersatz geltend.

In dem formalisierten Vergabeverfahren hat der Auftraggeber die Verpflichtung, die Vergabeunterlagen vergaberechtskonform so auszuarbeiten, dass keine Wirtschaftlichkeitskriterien aufgestellt werden, die eine ordnungsgemäße Wertung der Angebote nicht zulassen. Den Auftraggeber trifft dabei eine Rücksichtnahmepflicht, damit nicht der beträchtliche Ausschreibungsaufwand der Bieter durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens zunichte gemacht wird. Wenn jedoch der Auftraggeber gegen die ihn treffenden Rücksichtnahmepflichten verstößt, ist er verpflichtet, dem Bieter den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen.

Jedem Unternehmen, das sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt hat, kann damit gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn er Vergabevorschriften missachtet hat. Nach den Entscheidungsgründen hält der BGH ausdrücklich nicht mehr an dem (bisher geforderten) tatbestandlichen Erfordernis eines zusätzlichen Vertrauenselementes fest.

Ein Schadensersatzanspruch kann damit auch dann bestehen, wenn der Bieter nicht auf die Einhaltung der Vergabevorschriften durch den öffentlichen Auftraggeber vertraut hat. Dieses Vertrauen hält der BGH für entbehrlich, da der Ablauf der Vertragsverhandlungen im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe und die dem öffentlichen Auftraggeber dabei auferlegten Verhaltenspflichten eingehend geregelt sind.

Der zuerkannte Schadensersatzanspruch wegen des vergaberechtlichen Fehlverhaltens des Auftraggebers beruht damit auf der Verletzung der Rücksichtnahmepflichten, ohne dass es auf ein zusätzlich gewährtes Vertrauen des Bieters ankommt.

Die Entscheidung ermöglicht nun weiter gehende Schadensersatzansprüche von Bietern. Mit dieser Möglichkeit geht natürlich auf der anderen Seite eine Erhöhung des Risikos für die Auftraggeber auf Inanspruchnahme auf Schadensersatz wegen eines Vergaberechtsverstoßes einher. Sie haben damit verstärkt auf die rechtskonforme und fehlerfreie Ausgestaltung von Vergabeverfahren zu achten.

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt

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KOMPAKT I/2012, S. 7

Vergaberecht: Die zahlenmäßige Beschränkung von Referenzen – Beschluss des OLG Düsseldorf

Zur Durchführung der Eignungsprüfung werden durch den öffentlichen Auftraggeber häufig Referenzen abgefragt. In einer beachtenswerten Entscheidung hat sich das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 12.09.2012, Verg 108/11) mit der Vorlage von Referenzen und ihrer zahlenmäßigen Beschränkung in einem Vergabeverfahren befasst.

In dem Verfahren wurden Briefdienstleistungen europaweit ausgeschrieben; einziges Wertungskriterium war der niedrigste Preis. Zum Nachweis der Eignung (hier: „technische Leistungsfähigkeit“) sollten 3 mit dem Auftragsgegenstand vergleichbare Unternehmensreferenzen vorgelegt werden. Nach der Leistungsbeschreibung wurden bei Angabe von mehr als drei Referenzen nur die Referenzen mit den Nummern 1 bis 3 in die Bewertung einbezogen. Von 2 Bietern wurden Angebote abgegeben.

Nachdem der öffentliche Auftraggeber eine von 3 Referenzen eines Bieters als nicht vergleichbar bewertet hatte, teilte er mit, dem anderen Bieter den Zuschlag erteilen zu wollen. Dem erstgenannten Bieter gab er jedoch den Hinweis, dass er eine „Ersatzreferenz“ benennen könne. Daraufhin reichte dieser Bieter eine (weitere) Referenz ein, die auch den Ausschreibungsvorgaben entsprach. Nunmehr wurde die Eignung dieses Bieters bejaht und der öffentliche Auftraggeber teilte nun mit, dass er diesem Bieter den Zuschlag zu erteilen beabsichtigte.

Daraufhin hat derjenige Bieter, dem zunächst der Zuschlag erteilt werden sollte, einen Nachprüfungsantrag gestellt. Dieses Verfahren blieb im Ergebnis ohne Erfolg. Nach dem Beschluss des OLG war der in dem Nachprüfungsverfahren Beigeladene, dem der Zuschlag erteilt werden sollte, nicht wegen fehlender Eignung auszuschließen, da die Nachreichung der weiteren Referenz im Ergebnis nicht zu beanstanden gewesen sei.

Das erkennende Gericht ging davon aus, dass die Beschränkung der Anzahl der in der Eignungsprüfung zu berücksichtigenden Referenzen auf drei Stück – unabhängig von der Anzahl der von einem Bieter vorgelegten Referenzen – gegen vergaberechtliche Grundsätze verstößt, insbesondere gegen den Wettbewerbsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 GWB. Daher habe der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren durch seine Vorgehensweise zurückversetzt und den in der Leistungsbeschreibung gemachten Fehler (Beschränkung auf 3 Referenzen) objektiv behoben. Dieses Vorgehen hat die Nachreichung von Referenzen ermöglicht. Der in diesem Vorgehen liegende Verstoß gegen den Grundsatz des transparenten Vergabeverfahrens habe denjenigen Bieter, der gleich zu Beginn drei genügende Referenzen vorgelegt hat jedoch nicht in seinen Rechten verletzt. Zu Begründung führt das Gericht aus, dass dieser Bieter sich in der gleichen Situation befunden hätte, wenn das Vergabeverfahren in transparenter Weise zurückversetzt und die Leistungsbeschreibung geändert worden wäre.

Zugleich stellt das Gericht jedoch auch fest, dass kein Fall des § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A EG vorliegt. Nach dieser Vorschrift können auf Anforderung des Auftraggebers bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegte „Erklärungen und Nachweise“ nachgereicht werden. Ein Nachforderungsrecht besteht nur im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen oder Nachweise, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen. Die streitbefangene Referenz war aber mangels Vergleichbarkeit im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung zu beanstanden.

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt

Fachanwalt für Verwaltungsrecht

martin.weber@delheid.de

KOMPAKT II/2012, S. 7

Vergaberecht: Zur Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung bei fehlenden Mengenangaben

Die fehlende Angabe von Mengen durch den öffentlichen Auftraggeber stellt die Bieter stets vor Herausforderungen bei der Kalkulation ihres Angebots. Mit Beschluss vom 10.04.2013 hat sich das OLG Düsseldorf (Az.: VII-Verg 50/12) zu den Anforderungen an den Inhalt der Ausschreibung geäußert. Danach ist eine Ausschreibung von Entsorgungsleistungen rechtmäßig, in der für die Abfallmengen lediglich Mengenspannbreiten angegeben und die Abfallmengen der letzten Jahre aufgeführt wurden. Das Mengenrisiko ist im Wesentlichen ein Risiko des Bieters.

Der öffentliche Auftraggeber hatte Entsorgungsleistungen ausgeschrieben; Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Naturgemäß kannte der Auftraggeber die anfallenden Mengen nicht, so dass er nur Mengenbandbreiten angegeben hat. Zusätzlich wurde eine Preisanpassung zugelassen für den Fall erheblicher Mengenmehrungen oder -minderungen.

Der öffentliche Auftraggeber hat die ausgeschriebene Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Die Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der unbeschränkten Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen. Zur Beschreibung der Leistung hat der öffentliche Auftraggeber diejenigen Daten und Fakten bekanntzugeben, über die er liquide verfügt oder die er sich – gemessen an den Grundsätzen der Zumutbarkeit – mit der Ausschreibung adäquaten Mitteln, in der für das Vergabeverfahren zur Verfügung stehenden vergleichsweise kurzen Zeit und mit den dafür in der Regel nur begrenzt verfügbaren administrativen Ressourcen beschaffen kann.

Nach dem zitierten Beschluss lag in dem Vergabeverfahren mit den Angaben zu den Abfallmengen aus den vorangegangenen Jahren sowie zu Art und Umfang der anzubietenden Entsorgungsleistungen kein Verstoß gegen das Gebot der Eindeutigkeit und Vollständigkeit (Bestimmtheit) der Leistungsbeschreibung vor. Der Bieter hat keinen Anspruch auf eine Festlegung von Mindest- oder Höchstmengen; hierauf muss sich der öffentliche Auftraggeber nicht festlegen. Er muss das bestehende Mengenrisiko, hier auf dem Entsorgungssektor, nicht zu seinen Lasten übernehmen.

Der Bieter hat den der Ausschreibung immanenten Ungenauigkeiten durch zumutbare Risikoaufschläge auf die Preise Rechnung zu tragen. Dass die Angebote und Preise mit Rücksicht auf die zu erwartenden Leistungsmengen (Mehrungen oder Minderungen) verschieden hohe Risikozuschläge beinhalten können, macht sie dabei nicht unvergleichbar.

In dem Beschluss hält das Gericht fest, dass der Bieter auch keine Angabe von Staffelmengen verlangen kann. Es besteht kein Anspruch gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber, dass er sich zu Gunsten der Bieter auf bestimmte Höchst- oder Mindestmengen festlegt. Dies gilt insbesondere dann, wenn der abzuschließende Vertrag für den Fall von Mengenabweichungen einen zureichenden Preisänderungsvorbehalt aufweist.

Das OLG Düsseldorf belässt damit mit dem Beschluss das Mengenrisiko weitgehend in dem Risikobereich des Bieters. Ihm verbleibt nur, in sein Angebot Risikozuschläge aufzunehmen, die sich an den zu erwartenden Leistungsmengen orientieren. Welchen Umfang Mengenmehrungen oder -minderungen erreicht haben müssen, damit dem beauftragten Unternehmen ein Preisanpassungsanspruch zusteht, ist im Einzelfall zu entscheiden.

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt

Fachanwalt für Verwaltungsrecht

martin.weber@delheid.de

KOMPAKT I/2013, S. 11

Zuwendungsrecht / Vergaberecht: Rückforderung von Subventionen bzw. Zuwendungen bei einem Verstoß gegen die Vergabeart

Bei der Gewährung von Zuwendungen für Investitionsmaßnahmen wird der Zuwendungs­empfänger regelmäßig verpflichtet, die Bestimmungen der VOB/A bzw. der VOL/A einzuhalten. Hierzu enthält der Zuwendungsbescheid Nebenbestimmungen in Form der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P). Der Zuwendungsempfänger hat sich damit im Ergebnis, auch als privates Unternehmen, vergaberechtlich wie ein öffentlicher Auftraggeber zu verhalten. Eine für den Zuwendungs­empfänger häufig ungewohnte und unheilvolle Situation.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hatte mit Beschluss vom 13.02.2013 (Az.: 3 B 58/12) in einem Verfahren über die Rückforderung einer Zuwendung zu entscheiden, nachdem ein Zuwendungsbescheid zum Teil widerrufen wurde, weil der Zuwendungs­empfänger einen Bauauftrag unter Verletzung der Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung vergeben hatte. Damit lag ein Verstoß gegen das Vergaberecht vor, dessen Beachtung dem Zuwendungsempfänger jedoch bei Gewährung der Zuwendung mit den ANBest-P auferlegt worden war.

Die öffentliche Ausschreibung ist nach §3 Abs. 2 VOB/A (oder § 3 Abs. 2 VOL/A) die Regelvergabeart; sie richtet sich an eine unbestimmte Anzahl von Bietern. Sie ist vor anderen Vergabearten vorrangig, um einen möglichst breiten und transparenten Wettbewerb zu schaffen und damit sicherzustellen, dass der im Sinn der Ausschreibung günstigste

Anbieter den Zuschlag erhält. Von ihr kann nur abgewichen werden, wenn bestimmte, eng auszulegende Sachgründe vorliegen.

Um sicher zu stellen, dass das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsam­keit eingehalten wird, werden Zuwendungen der öffentlichen Hand mit der Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben, und damit auch der Regelungen über die Vergabeart verbunden.

Vor diesem Hintergrund hält es das BVerwG für nahe liegend, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen. Zwar entbindet die Regelannahme nicht davon, die Einzelumstände zu würdigen, im Ergebnis folgt in der Praxis jedoch dem Verstoß gegen die Wahl der richtigen Vergabeart zumeist die Rückforderung der Zuwendung.

Nach einem Runderlass des Finanzministeriums NRW, der bei dem der Entscheidung des BVerwG zugrunde liegenden Sachverhalt angewendet wurde, ist bei einem schweren Verstoß gegen die VOB/VOL grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheids und die Neufest­setzung (Kürzung) der Zuwendung angezeigt. Im Weiteren wird in dem Erlass konkretisiert, welche Tatbestände als schwere Verstöße in Betracht kommen. Hierzu zählt ein Verstoß gegen die Vergabeart ohne die in dem Regelungswerk zugelassenen Sachgründe. Nach dem hier besprochenen Urteil handelt es sich bei der Bewertung des Verstoßes gegen die Vergabe­art um eine generalisierende Regelbetrachtung, von der je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls abgewichen werden darf. 

Der strikten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der Rückforderung wie auch dem dargestellten Runderlass kommen in der Praxis insbesondere deshalb eine besondere Bedeutung zu, da häufig den Zuwendungsempfängern als private Auftraggeber das Vergabe­recht mit seinen Fallstricken nicht geläufig ist. Für sie bedarf es daher der sorgfältigen Konzeption der Ausschreibung und der besonderen Beachtung der vergaberechtlichen Vorgaben, die für sie auf Grund der mit der Zuwendung verbundenen Bindungen nicht nur lästige Formvorschriften beinhalten, sondern strikt zu beachtende Regelungen darstellen, deren Verletzung erhebliche finanzielle Belastungen mit sich bringen können.

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt

Fachanwalt für Verwaltungsrecht

martin.weber@delheid.de

KOMPAKT II/2013, S. 1

Öffentliches Baurecht: BVerwG: Errichtung einer Doppelhaushälfte im unbeplanten Innenbereich – Zum Gebot der Rücksichtnahme

Ist ein unbeplanter Innenbereich in offener Bauweise bebaut, weil dort nur Einzelhäuser, Doppelhäuser und Hausgruppen im Sinne von § 22 Abs. 2 Baunutzungsverordnung (BauNVO) den maßgeblichen Rahmen bilden, so fügt sich ein grenzständiges Vorhaben im Sinne von § 34 Baugesetzbuch (BauGB) grundsätzlich nicht nach der Bauweise ein, das unter Beseitigung eines bestehenden Doppelhauses grenzständig errichtet wird, ohne mit dem verbleibenden Gebäudeteil ein Doppelhaus zu bilden. Ein solches Vorhaben verstößt gegenüber dem Eigentümer der bisher bestehenden Doppelhaushälfte grundsätzlich gegen das drittschützende Gebot der Rücksichtnahme.

So der Leitsatz eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 05.12.2013 (Az.: 4 C 5/12). Die Entscheidung erging zu einem Vorbescheid zur Errichtung eines viergeschossigen Wohn- und Geschäftshauses mit Staffelgeschoss, das der Eigentümer eines mit einer Doppelhaushälfte bebauten Grundstücks errichten wollte. Das Haus sollte ohne Grenzabstand als Doppelhaushälfte auf einem Grundstück errichtet werden, das – ebenso wie das Nachbargrundstück – mit einer zweigeschossigen Doppelhaushälfte bebaut war. Dieses Vorhaben fügte sich jedoch entgegen § 34 BauGB nach der Bauweise nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein.

Die Beurteilung der Zulässigkeit des Vorhabens geht von einer offenen Bauweise aus, die nach den herangezogenen Begriffen der BauNVO aus Doppelhäusern, Hausgruppen und Einzelhäusern besteht. Nach dem anzuwendenden Begriff des Doppelhauses handelt es sich dabei um eine bauliche Anlage, die dadurch entsteht, dass zwei Gebäude auf benachbarten Grundstücken durch Aneinanderbauen an der gemeinsamen Grundstücksgrenze zu einer Einheit zusammengefügt werden. Kein Doppelhaus bilden dagegen zwei Gebäude, die sich zwar an der gemeinsamen Grundstücksgrenze noch berühren, aber als zwei selbstständige Baukörper erscheinen. Ferner verlangt ein Doppelhaus, dass die beiden Haushälften in wechselseitig verträglicher und abgestimmter Weise aneinandergebaut werden.

Auch wenn die nähere Umgebung des Vorhabengrundstücks von solchen Gebäuden geprägt wurde, die bei bauplanerischer Festsetzung einer offenen Bauweise zulässig sind (vgl. § 22 Abs. 2 S. 2 BauNVO), bestimmt sich die Zulässigkeit des Vorhabens hinsichtlich der Bauweise nicht nach § 22 Abs. 2 S. 1 BauNVO. Die Vorschrift richtet sich an die planende Gemeinde. § 34 Abs. 1 BauGB verweist hinsichtlich des Einfügens nach der Bauweise selbst dann nicht auf den Maßstab der BauNVO, wenn die nähere Umgebung der dort definierten offenen oder geschlossenen Bauweise entspricht. Den rechtlichen Maßstab bestimmt vielmehr § 34 Abs. 1 S. 1 BauGB, wonach sich das Vorhaben nach seiner Bauweise in die nähere Umgebung einfügen muss.

Diese Voraussetzung war jedoch nicht erfüllt, d.h. das Vorhaben fügte sich nicht in den Rahmen der Umgebungsbebauung ein. In dem zu entscheidenden Sachverhalt stellte das Vorhaben wegen quantitativer Abweichungen (wie z.B. der zwei zusätzlichen Vollgeschosse und des Staffelgeschosses) und qualitativer Gesichtspunkte (wie z.B. der unterschiedlichen Dachformen) kein neues Doppelhaus dar. Bei Verwirklichung des Vorhabens wäre der Eindruck disproportionaler, zufällig in grenzständiger Weise nebeneinander gestellter Baukörper entstanden.

Da das Vorhaben damit nicht zu einem Doppelhaus, sondern zu einer einseitig grenzständigen Bebauung, für die es in der Umgebung an Vorbildern fehlt, geführt hätte, fügte sich das Vorhaben nicht in den Rahmen der Umgebungsbebauung ein. Auch wenn die Umgebung in offener Bauweise nach § 22 BauNVO bebaut ist und das Vorhaben als „einseitig grenzständige Bebauung“ in einer offenen Bauweise grundsätzlich zulässig wäre, ist das Vorhaben wegen des fehlenden Einfügens gleichwohl nicht zulässig.

Die Klage des Nachbarn war sodann erfolgreich, weil mit dem Vorhaben das Gebot der Rücksichtnahme verletzt worden ist. Der Bauherr hat mit seinem Vorhaben die ihm obliegende Rücksichtnahmeverpflichtung verletzt, die eine grenzständige Bebauung ausschließt, die den bisher durch das Doppelhaus gezogenen Rahmen überschreitet.

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht

martin.weber@delheid.de

KOMPAKT I/2014, S. 13

Vergaberecht: Aufhebung des Vergabeverfahrens – Verwendung einer missverständlichen Leistungsbeschreibung genügt nicht als Aufhebungsgrund

Einer Vergabestelle ist es grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben Abstand zu nehmen. Ein Vergabeverfahren kann auch dann aufgehoben werden, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.03.2014 (Az.: X ZB 18/13) bekräftigt, dass ein Vergabeverfahren jederzeit auch ohne Aufhebungsrund aufgehoben werden kann. Es besteht kein Anspruch der Bieter darauf, dass der Auftraggeber den Auftrag erteilt und das Verfahren mit der Erteilung eines Zuschlags endet.

Wenn jedoch die Aufhebung nicht den Vorgaben der Vergabe- und Vertragsordnungen entspricht, können dadurch die Rechte eines Bieters verletzt werden, der dann einen Anspruch auf Schadenersatz geltend machen kann. Ein Schadenersatzanspruch beschränkt sich dann allerdings regelmäßig auf die Erstattung des negativen Interesses. Insbesondere ein entgangener Gewinn kann damit nicht geltend gemacht werden.

Ein öffentlicher Auftraggeber hatte in einem offenen Verfahren Straßenbauarbeiten ausgeschrieben. In dem Verfahren traten unterschiedliche Vorstellungen auf, wie die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Ausführung der Fahrbahndecke zu verstehen waren. Nach Ausschluss eines Angebots und einem nachfolgenden erfolgreichen Nachprüfungsverfahren hob die Vergabestelle das Vergabeverfahren auf.

Eine Ausschreibung kann aufgehoben werden, wenn einer der in § 17 EG Abs.1 VOB/A genannten Gründe vorliegt. Nach Nr. 3 dieser Vorschrift muss es sich um einen „anderen schwer wiegenden Grund“ handeln. Bei der Prüfung eines solchen Grundes sind „strenge Maßstäbe anzulegen“. In dem vom BGH zu entscheidenden Fall diente die Aufhebung der Korrektur eines eigenen vergaberechtlichen Fehlers, da die Leistung in den Vergabeunterlagen in einer Weise beschrieben war, dass darunter auch eine andere Ausführung verstanden werden konnte, als von dem Auftraggeber eigentlich gewünscht.

Nach dem Urteil des BGH war diese Aufhebung rechtswidrig, da ein schwer wiegender Grund nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht vorgelegen hat. Bei der Prüfung der Voraussetzung einer rechtmäßigen Aufhebung sind grundsätzlich nur Mängel berücksichtigungsfähig, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen, wie etwa das Fehlen der Bereitstellung öffentlicher Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber. Für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes bedarf es im Einzelnen einer Interessenabwägung, für die die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich sind.

Bei der Interessenabwägung ist die eigentliche Ursache für die Aufhebung zu berücksichtigen, d.h. hier die missverständliche Abfassung der Vergabeunterlagen durch die Vergabestelle. Wenn in Folge der missverständlichen Abfassung der Vergabeunterlagen durch die Vergabestelle ein schwerwiegender Grund zur Aufhebung angenommen werden würde, würde der Verursacher von den Folgen seines eigenen Handelns freigestellt und diese würden den Bietern aufgebürdet. Auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an.

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht

martin.weber@delheid.de

KOMPAKT II/2014, S. 5

Vergaberecht: Schadenersatz bei öffentlichen Ausschreibungen

Nach Ausschreibung von Zimmerarbeiten auf Grundlage der VOB/A hatte sich ein Bieter mit einem Angebot beteiligt, das als günstigtes Angebot zu werten war. Anstatt einen Zuschlag zu erteilen, hob der öffentliche Auftraggeber jedoch die Ausschreibung auf und führte ein neues Vergabeverfahren mit einem in 4 Positionen geänderten Leistungsverzeichnis durch.

Der Bieter begehrte von dem öffentlichen Auftraggeber  den ihm entgangenen Gewinn, da ihm der Zuschlag zu erteilen gewesen sei. Darüber hinaus begehrte er den Ersatz der Aufwendungen für die Teilnahme an den Ausschreibungen.

Nach dem Urteil des OLG Köln vom 23.07.2014, (Az.: 11 U 104/13) stand dem Bieter jedoch kein Anspruch auf Schadensersatz zu, der auf das positive Interesse in Gestalt des entgangenen Gewinns gerichtet wäre. Zwar habe durch die Teilnahme des Bieters an der Ausschreibung ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis bestanden, dessen Verletzung grundsätzlich geeignet ist, auf seiner Seite Ersatzansprüche auszulösen. Doch den Ersatz seines entgangenen Gewinns kann ein grundsätzlich ersatzberechtigter übergangener Bieter nur dann verlangen, wenn er ohne den Verstoß und bei auch ansonsten ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen und wenn der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag vergeben worden ist.

Dass der Bieter  allerdings gerade unter diesen Prämissen den Zuschlag hätte erhalten müssen, konnte er nicht darstellen. Ihm gelang nicht darzulegen, dass der Auftrag letztlich im Rahmen eines späteren Vergabeverfahrens zu den gleichen bzw. wirtschaftlich entsprechenden Konditionen vergeben worden wäre, wie nach seiner Behauptung im Rahmen des ersten Vergabeverfahrens ausgeschrieben. Nach Auffassung des Gerichts unterschieden sich die tatsächliche Auftragsvergabe und das Gebot des Bieters  im ursprünglichen Vergabeverfahren, so dass nicht davon gesprochen werden konnte, dass der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag tatsächlich vergeben worden ist.

Weiter hatte der Bieter mit dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns auch deshalb keinen Erfolg, da der Schaden der Höhe nach nicht schlüssig dargetan worden ist. Zwar umfasst der (gegebenenfalls) zu ersetzende Schaden grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden könnte. Der Bieter berief sich zur Begründung der Höhe seines entgangenen Gewinns aber lediglich pauschal auf eine Analogie zu § 649 S. 3 BGB und erklärte, ihm stehe entgangener Gewinn in Höhe von 5% der Angebotssumme zu. Dies wurde vom dem öffentlichen Auftraggeber ausdrücklich als unsubstantiiert gerügt und bestritten, dass die Klägerin mit einem Gewinn von 5 % kalkuliert habe. Hierzu hat sich die Klägerin nicht mehr substantiiert einge lassen.

Nach Auffassung des Gerichts trägt die zitierte Norm nicht einen in der Weise verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken in sich, dass diese Norm analog auf den Fall anzuwenden wäre, dass ein Unternehmer einen Auftrag im Rahmen eines Vergabeverfahrens – zu Recht oder zu Unrecht – nicht erhalten hat. Es bestehe keine allgemeine tatsächliche Vermutung im Werkvertragsrecht dafür, dass jeder Werkunternehmer mit einem Mindestgewinn von 5% kalkuliert und grundsätzlich auch in der Lage wäre, diesen nach Abzug ersparter Aufwendungen zu erzielen.

Darüber hinaus stand dem Bieter nach dem Urteil auch kein auf das negative Interesse gerichteter Anspruch zu, da der Bieter Ersatz von solchen Kosten begehrte, die der Sache nach reine "Sowiesokosten" waren. Dies betraf insbesondere die Kosten für die fest angestellten Mitarbeiter des Bieters, sowie die Arbeitszeit des Geschäftsführers der Klägerin.

Bieter sind im Falle einer durch den Auftraggeber vorgenommenen rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung unter Umständen von ihrem Schadensumfang her so zu stellen, als hätten sie das Vertragsverhältnis nicht angebahnt. Dann hätten die Bieter und Bewerber naturgemäß auch keine Kosten für die Beteiligung an der Ausschreibung gehabt, so dass ihnen als Ersatz das negative Interesse einschließlich der Personal- und Sachaufwendungen für die Bearbeitung des Angebots (Angebotskalkulation) zustehen kann. Die Frage, ob und in welcher Höhe ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist, beurteilt sich nach der sog. Differenztheorie, bei der ein Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage des Anspruchsstellers mit derjenigen, die sich ohne dieses schädigende Ereignis eingestellt hätte, anzustellen ist. Bei Anwendung dieses Grundsatzes ist ein Schaden jedoch grundsätzlich nicht feststellbar, wenn ohne nähere Darlegungen nur die vergebliche Arbeitszeit der von dem Anspruchsteller für die Erstellung des Angebots eingesetzten Mitarbeiter geltend gemacht wird. Denn die bei dem Bieter angestellten Mitarbeiter hätten unabhängig von der Teilnahme an dem Bieterwettbewerb bezahlt werden müssen (Sowieso-Kosten). 

 

Dr. Martin Weber, Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

martin.weber@delheid.de

KOMPAKT III/2014, S. 8