Gelegentlich wird behauptet, eine „eindeutige“ Rechtslage erlaube z.B. einem Gastronom/Ladenbetreiber/Hotelier, pandemiebedingt entstandene Verdienstausfälle als Entschädigung gem. § 39 OBG NRW gegen das Land NRW geltend zu machen.

I) „Eindeutig“ ist die Rechtslage jedoch nicht.

1. Das Infektionsschutzgesetz (IfSG) sieht in § 56 Abs. 1 IfSG eine Entschädigung nur für den Fall vor, dass ein Gewerbetreibender oder seine Mitarbeiter schuldlos selbst als Ansteckungs- oder Krankheitsvervielfältiger oder sonstiger Träger von Krankheitserregern unmittelbar einem behördlichen Tätigkeitsverbot ausgesetzt sind, durch das der Adressat der behördlichen Anordnung einen Verdienstausfall erleidet.

2. Es wird oft als ungerecht empfunden, dass zwar die Ansteckungs-/Krankheitsverdächtigen bei behördlichen Maßnahmen einen Entschädigungsanspruch besitzen können, nicht jedoch diejenigen, gegen die aufgrund einer Allgemeinverfügung vorbeugende Anordnungen zur Schließung ihrer Betriebe ergehen, ohne dass sie selbst Ansteckungs-/Krankheitsverdächtige sind.

Diese Lücke will man durch § 39 OBG NRW schließen.

Fraglich ist allerdings, ob dieser Rückgriff auf § 39 OBG NRW möglich ist. Denn in § 39 (3) OBG NRW heißt es:

„Soweit die Entschädigungspflicht rechtmäßiger Maßnahmen der Ordnungsbehörden in anderen gesetzlichen Vorschriften geregelt ist, finden diese Anwendung.“

Hier fängt der Streit an. Eine Meinung versteht den Begriff „soweit“ so, dass jegliche Entschädigungsregelung in einem anderen Gesetz den Rückgriff auf § 39 OBG NRW ausschließt. Die andere Meinung wendet § 39 (3) OBG NRW nur dann an, wenn das Spezialgesetz im konkreten Fall ebenfalls eine Entschädigungsregelung enthält.

Das Landgericht Heilbronn, das bislang – soweit ersichtlich – als einziges Gericht über ein entsprechendes Begehren entschieden hat, vertrat in seiner Entscheidung vom 29.04.2020 – Az. I 4 O 82/20 – auf der Grundlage von § 55 (2) PolG Bad. Württ., der § 39 (3) OBG NRW entspricht, die Rechtsansicht, Ansprüche eines Nichtstörers wegen Verdienst-/Umsatzausfall kämen grundsätzlich nicht in Betracht, wenn das Spezialgesetz eine Entschädigungsregelung enthält, mag diese Entschädigungsregelung dem Nichtstörer im konkreten Fall auch keine Entschädigung geben.

3. Fraglich ist ferner, ob der Entschädigungsanspruch gem. § 39 (1) a OBG NRW nicht gem. § 39 (2) b OBG NRW ausgeschlossen ist, weil die behördlichen Maßnahmen auch dem Schutz des Gewerbetreibenden selbst und dem Schutz seiner Mitarbeiter dienen, die bei weiterer Öffnung des Restaurants/Ladengeschäftes/Hotels einer Ansteckungsgefahr durch Kunden/Gästen ausgesetzt wären.

II) Fazit:
Die Rechtslage zur Anwendbarkeit von § 39 OBG NRW als Entschädigungsmöglichkeit für Gewerbetreibende ist derzeit unklar. Zu dieser Frage werden in der Literatur die unterschiedlichsten Ansichten vertreten. Die einzig vorliegende Entscheidung (Landgericht Heilbronn) verneint für einen Nichtstörers bei der Schließung seines Gewerbetriebes aufgrund coronabedingter behördlicher Schließungsanordnungen einen Entschädigungsanspruch.

Die weitere Entwicklung der Dinge kann mit Ruhe abgewartet werden. Denn die Verjährungsfrist für den Anspruch gem. § 39 OBG NRW beträgt 3 Jahre. Die Verjährung beginnt in dem Jahr, in dem die entschädigungspflichtige behördliche Anordnung gegenüber dem Nichtstörer ergangen ist. Erfolgte die Anordnung 2020, endet die Verjährung für Entschädigungsansprüche – vorausgesetzt, sie würden in Zukunft bejaht – am 31.12.2023.

Für Entschädigungsansprüche gem. § 56 IfSG hat der Gesetzgeber die Antragsfrist im übrigen gem. § 56 (11) IfSG von ursprünglich 3 Monaten auf 1 Jahr verlängert. Nun heißt es in § 56 (11) IfSG:

„Die Anträge nach Abs. 5 sind innerhalb einer Frist von 12 Monaten nach Einstellung der verbotenen Tätigkeit, dem Ende der Abänderung oder nach dem Ende der vorübergehenden Schließung oder der Untersagung des Betretens nach Abs. 1 a S. 1 bei der zuständigen Behörde zu stellen.“

Auch hier besteht mithin nicht der extreme Zeitdruck, der in einigen Veröffentlichungen unter Hinweis auf eine 3-Monatsfrist angegeben wurde.

III) Vorsorglich sollten Betroffene prüfen, ob sie eine Betriebsunterbrechungs-/
Betriebsschließungsverfügung abgeschlossen haben. Je nach Umfang des Versicherungsschutzes kann auch die pandemiebedingte Betriebsschließung diesen Versicherungsschutz unterfallen.

Diese Rechtsauffassung wurde vom Bundesgerichtshof nunmehr mit Urteil vom 17. März 2022 (Az. III ZR 79/21) bestätigt, so dass nunmehr höchstrichterlich geklärt ist, dass weder Entschädigungs- noch Schadensersatzansprüche für coronabedingte flächendeckende Betriebsschließungen im Frühjahr 2020 bestehen.